Різновиди західного права

Це перевага держави виявляє характеристичну рису певного типу західної сучасності, в якій центральна влада отримує свою легітимність з факту існування самої держави в більшій мірі, ніж з верховенства вищого принципу позаполітичній природи. Мова йде тільки про особливості європейської специфіки, яка вписана в неравновесное ставлення держава / суспільство. І ця специфіка пов’язана з католицькою традицією. Однак така традиція характерна зовсім не для всієї Європи. На певній і чималої її частини утвердилася протестантська традиція, яка є своєрідною противагою католицизму.
Ось чому обліку тільки одного релігійного чинника недостатньо для проведення порівняльного аналізу. Не менше значення у формуванні державності має юридична змінна, яка втручається в процес диверсифікації відносин між керівниками і керованими і яка розділила Європу ще до Реформації.
Головне поділ права і судових практик в континентальній Європі і в англо-саксонському світі виникає до протестантизму, позначивши розділ між двома протилежними концепціями абсолютного величі або, навпаки, функціонального характеру центральної влади. Більш того, в підсумку це поділ між двома концепціями сучасного суверенітету не чути жодним чином кордонів протестантизму і католицизму. Континент, зокрема Німеччина, був схильний проникненню того, що можна назвати «римським комплексом». У цьому комплексі знаходить вираз огиду керуючих щодо всякого реального, а не тільки вербального поділу влади, що відповідало традиції Риму. За винятком періоду IX-XI ст., Римське право поступалося позиції логіці судових звичок, німецьких чи шотландських, наприклад: суверенна влада і приватні особи підпорядковувалися різним правилам і юрисдикцій і були не рівні. Континентальна судове простір, по суті справи, підпорядковувалося політичній волі, насамперед на рівні поділу публічного і приватного права і компетентних юрисдикцій. Це ж проявлялося також і на менш явних рівнях, на рівнях вираження юридичних норм і незалежності суддів. При такому баченні нове суб’єктивне право, вироблене, починаючи з XII ст., На основі християнізації римського права, містить в собі індивідуалістичне зміст перед обличчям традиції права звичок, яку воно заміщає поступово за межами англо-саксонського ареалу. Не дивно, що відродження в Італії торгових міст здійснювалося на основі абстрактних і універсального значення принципах, що відповідали потребам жадібної буржуазії, яка прагне збагатитися і уникнути уз селянських традицій. В цей же час відбувається відродження вищої легітимності індивіда з двох точок зору: з точки зору переваг законодавчої монархії, а також і з точки зору її застосування. У підсумку легітимність індивіда виходить за межі місцевих громад або вотчин. Ще у 1158 р італійський юрист Мартинус Гося [41] оголосив імператору Ф. Барборуссу [42], що він є паном світу, а в підсумку чого – джерелом права перед обличчям юстиції звичаїв або церкви та її канонічного права.
Починаючи з цього часу, виклад права на континенті обходиться без незалежних суддів, сентенції яких до того володіли силою закону у формі юриспруденції. На передній план виходить право, чинне на базі зводу законів, однакового та централізованого. З тих пір нова континентальна юстиція все більше підпорядковується абстрактної логіки писаних норм.
На передній план виходить так званий універсальний індивід, який був придуманий новим судовим апаратом. У цьому факті позначилася зацікавленість централізованої держави. Однак реальна особистість в цьому випадку розчиняється в множинності людей, у праві, в якому «ніщо не є штучним або абстрактним», яке «в кожному місці і у всіх обставинах вироблено, виходячи з фактичної ситуації» [43]. Таке право стає носієм одночасно принципової рівності приватних осіб перед єдиним законом і їх фактичного підпорядкування державі, що став володарем цього закону.
Потім в континентальних країнах, із затвердженням представницького механізму, законодавець стає незалежним перед виконавчою владою в формальному плані. Але переважаюча легітимність принципу представництва перетворює законодавця в вищого суддю. Суддя позбавляється у відомому сенсі своєї судової ролі, а тим самим і реальної незалежності.
Натомість підпорядкування судової влади законодавчої, проте не перетворює в фіктивне поділ влади. Це розділення ще більше зміцнюється завдяки практичному злиття в представницьких режимах керуючих та представників народу, які стали незалежними. Вони являють собою більшість, яка підтверджується тим, що виконавча влада видає 90-95% норм юстиції.
Таким чином, право в західних країнах стає справою держави, а суддя-чиновник стає тільки оператором юстиції, яка, в свою чергу, визначається і адмініструється центральною владою. Як бачимо, вищий розум публічного права визначається тими суддями, які підпорядковані державі. У підсумку престиж континентального судді зводиться до престижу агента держави вищого рангу, який покликаний позбавляти волі і навіть життя співгромадян в ім’я суверенної влади.
Інша справа – британське юридичний простір, а потім англо-саксонське. Воно характеризується підтриманням Common Law [44], що відноситься до всіх. Відсутність поділу між правом, публічній і приватній юрисдикцій відображає і живить одночасно менш розрізнювальне відношення між центральною владою і суспільством. Англо-саксонська концепція свободи і громадянства корениться в правах і автономності індивіда чи груп перед лицем монархічної влади – Корони, а потім – правління (те, що ми називаємо державою).
У XIII в. Magna Carta [45], яку англійські барони пов’язують з Іоанном Безземельним [46], скріплює незалежність права та юстиції перед обличчям королівського авторитету і його претензій на вираз законів. Якщо ця хартія в подальшому збігається з тим, що знати Кастилії нав’язує своєму королю, її заслуга полягає в тому, що вона протистояла тискові абсолютистських монархів, починаючи з XV ст. Незалежність права та суддів від держави обрушується на континенті, як і у Великобританії в XVII ст., І перемагає абсолютизм ціною громадянської війни, викликаної ослабілої центральною владою, підпорядкованої нормами, визначеними поза нею.
Єдиний писаний елемент конституції звичаїв Англії – Білль про права [47], прийнятий після революції 1688, підтверджує перемогу суспільства над державою. Цей текст, складений юристами, виражає той факт, що «правління необхідно для того, щоб надавати послуги, які суспільство і держава не можуть виконати», що, через сторіччя, скаже Томас Пейн. Згідно з ним же, «всі головні закони суспільства є законами природи», а закони торгівлі (що розуміються як закони відносини між людьми і групами) «є законами природного та взаємного інтересу» [48]. В обох випадках центральна влада не при чому.
Ця концепція залишає мало місця для визнання ролі держави навіть в особі його представницької влади як автономного володаря права. Вона не залишає і більшого місця для іерархізіровани розрізнення приватної та публічної юрисдикцій. Вона не може пристосуватися до обмеженою судової адміністрації як бюрократичного і функціоналізованих додавання до центральної влади.
Юстиція та судді в англо-саксонської традиції повинні сприйматися як щось віддалене від суспільства, а не як агенти суверенної авторитету. У кінцевому рахунку ці судді наділяються високим престижем громадянства, які передують державі і як би знаходяться над ним. Англо-саксонський суддя не є адміністратором, покликаним здійснювати судові функції. Принаймні, в ідеалі він є професійним гарантом свободи в суспільстві, заслужено шановним членом якого цей суддя є. У такому підході він стає суддею держави, а не суддею в державі.
Суддя, так само, як і вся судова влада, має легітимністю перед обличчям інших влад в тій мірі, в якій він зберігає незалежність від центральної влади, як законодавчої, так і виконавчої. Вищим же авторитетом суспільства стає індивід.
Зрозуміло, що мова в такому випадку йде про ментальному поданні. Англо-саксонське право може бути сильно юріспрудентним, як у Великобританії, або сильно кодифікованим, як в США. Воно може також містити велику кількість привілейованих диспозицій для адміністрації. Воно може, нарешті, давати місце часткової справедливості для англійських мирових суддів, які закріплювали на землі селян у XVIII ст., Або для американських суддів, які переслідували синдикалістів. Однак концепція держави, підлеглого загальним, а не судовим правилами, присутній в англо-саксонському світі, в той час як концепція держави, що діє як керуючий суспільством, отримує розвиток тільки на континенті.
Словник свідчить про такий розходженні. Макіавеллі, ймовірно, першим став говорити про державу в сучасному розумінні слова, вживаючи слово у множині як синонім dominium, або панування, здійснюваного правлінням – держава, республіка, принципат – над людьми. У підсумку французький абсолютизм використовує такий вираз для характеристики режимів, які прийдуть потім. Однак, наприклад Ж. Боден, використовує термін «республіка».
Англо-саксонська позиція знайшла своє вираження в «Левиафане» Томаса Гоббса. Т. Гоббс використовує латинський термін civitas, якому відповідає британська концепція Commonwealth [49] (або Commonweal), яку використовував Кромвель, а пізніше австралійці для позначення політичної сукупності. Потім цей термін став використовуватися в Північній Америці, в США у вигляді Community як вираження політичної легітимності, вписаною в місцеві умови. Держава не згадується. А якщо згадується, то, швидше, в сенсі засудження – для позначення іноземних способів організації влади або як простий складової федеральної сукупності, званої то правлінням, то адміністрацією.
У кінцевому рахунку ці мовні відмінності призводять до бінарної опозиції, яку П. Бірнбаум [50] встановлює між двома ідеальними типами структурування сучасної влади на Заході: з одного боку, ідеал-тип держави французької моделі, яке як первинний агент втручається в поведінку і перебудову суспільства ; з іншого боку, як «Центр» в його британському вираженні, що діє як головна інстанція, створена суспільством і знаходиться над державою.
Французька, або континентальна, модель держави відображає утворення, що стало гегемонічних. Воно наділене незалежної і постійної структурою режимів правління, яка нав’язується соціальному оточенню і отримує від нього легітимність в управлінні суспільством.
«Політичний Центр», по-англійськи, відрізняється від інституціоналізованої влади. Він притаманний країнам, де привілейовані володарі національної легітимності не є етатіческій полюсом, а характеризуються сукупністю дисперсних спеціалізованих еліт, не обов’язково пов’язаними з публічними інститутами – партії і церкви, наприклад, – а також власними цінностями, притаманними суспільству, а не влади. Англосаксонська модель відображає досвід товариств, в яких політика не має першості над іншими рівнями соціального життя, в яких жодна з груп не претендує на захоплення держави, а сама держава підпорядковане цьому «Центру». У такому контексті соціальні актори зберігають здатність чути один одного поза рамками суверенної авторитету, що можна бачити на прикладі відносин профспілок і службовців у Великобританії і США.

Посилання на основну публікацію