Конституційний переворот як проблема теоретичної юриспруденції

При вивченні конституційних переворотів центральною проблемою виявляється співвідношення права і сили. Дискусія з цієї проблеми дозволяє виділити п’ять основних теоретичних конструкцій: верховенство влади над правом (традиційна концепція суверенітету, сформульована Боденом і Гоббсом); верховенство права над владою (погляд класичної школи природного права); ототожнення права і влади (погляд Кельзена і взагалі юридичного позитивізму); поділ права і влади, засноване на запереченні факту впливу права на владу (погляд американського реалізму, який розглядає право як продукт конкретного судового рішення); нарешті, компромісний тезу про взаємної інтеграції та координації влади і права (прийнятий більш-менш у всіх сучасних демократіях). Залежно від позиції в цьому теоретичному суперечці формулюються різні підходи до переворотів в праві.
Особливо важливий внесок позитивістської теорії, що шукала на рубежі XIX-XX ст. рішення проблеми кризи права в умовах революційної трансформації традиційного суспільства. Концентрованим вираженням цих дискусій є, ймовірно, теорія легітимності М. Вебера, що продемонструвала можливість розриву між такими поняттями, як легітимність і легальність (законність), а отже, існування іманентного конфлікту між ними, завдання дозволу якого є справою політики [321]. Ця теза отримав розвиток у таких мислителів, як Г. Еллінек, Р. Сменд і К. Шмітт у Німеччині, А. Есмен, Л. Дюгі і Р. Карре де Мальберг у Франції, Г. Ласки в Англії, В. Парето і Д . дель Веккіо в Італії, Л.І. Петражицький, М.Я. Остроговскій і Б. Кістяківський в Росії.
Загальна теорія конституційних змін і конфліктів у праві була запропонована відомим австрійсько-німецьким юристом Г. Еллинеком. При конфлікті старого і нового права Еллинек виділяв три можливих ситуації: по-перше, зіткнення нових правових ідей до чинного (позитивним) правом, що складає суть дебатів у парламенті і академічних колах; по-друге, зіткнення двох правопорядков в одній державі і, по-третє, зіткнення неправовий сили з безсилим правом, коли в результаті, наприклад, державного перевороту перемога нової сили надає їй характер правосозідающего фактора. Революції і порушення конституції завжди були вихідним пунктом нових правових утворень. Більше того, з цієї причини вся історія права виявлялася історією переворотів в праві, розривом спадкоємності окремих правопорядков. Тільки шляхом фікції може юриспруденція зберегти видимість спадкоємності розвитку права. Революції є вираженням цілеспрямованої зміни конституцій шляхом насильницьких переворотів, здійснюваних знизу або зверху – «кожна удавшаяся революція творить нове право» [322].
Д. дель Веккіо вважав причиною кризи в праві (і науці права) зростаючий розрив між правовим ідеалом і позитивним правом, з одного боку, і відставання кодифікованого права від реальності – з іншого, а в революційних переворотах вбачав необхідну коригування цієї невідповідності. Подібні революції виражаються насамперед у руйнуванні старого позитивного права, але одночасно – у створенні нового, яке в свою чергу проходить перевірку на відповідність реальності. Революції виступають як «ultima ratio» правового розвитку. Не слід заперечувати можливість і у відомому сенсі необхідність, особливо в критичні годинник історії, соціальних потрясінь, в ході яких новий порядок встановлюється на руїнах попереднього. У такі періоди кровопролиття виникає, кажучи словами Локка, «звернення до небес», і проявом цього стає розбіжність ідеального права і позитивного права. Витратами такого підходу стають ідентифікація факту і права, надій людей з їх позитивними законами. Розгляд революцій з точки зору ставлення до права дає можливість класифікувати їх, розділивши на прогресивні (що сприяють прийняттю більш досконалої правової системи) і регресивні (ведучі до прийняття більш примітивною системи). Найчастіше глибокі та плідні революції виявлялися найменш кривавими. Це підтверджує в кінцевому рахунку що революції не можуть бути легітимними, якщо вони не приносять дійсно нового і більш розвиненої права. Право, у своїй суті, містить, як каже дель Веккіо, «принципи порядку, рівноваги і соціальної гармонії» [323].
Карре де Мальберг бачить вирішення проблеми конфлікту права і сили в їх об’єднанні. Право в цілому припускає початковий факт, який є відправним пунктом всякого юридичного порядку, – поява творчої мощі права, т. Е. Самої держави. Держава з юридичної точки зору починає своє існування з моменту появи конституції. Важливий, таким чином, сам факт утворення держави, а не мінливі форми конституціоналізму й уряду. Введення конституцією не співвідноситься з яким-небудь попереднім їй порядком і не залежить від наступних змін. Тому юриста не повинна цікавити передісторія і обставини виникнення конституції. Конституційні перевороти можуть бути цікаві лише остільки, оскільки зачіпають принципи, втілені в первісної конституції, що склав основу національної волі – держави як юридичної особи [324].
Згідно Г. Кельзену, революція (в широкому трактуванні, що включає і державний переворот) є всяка зміна конституції або всяка зміна і заміна конституції, які здійснюються всупереч приписам діючої конституції. Саме феномен революції, згідно Кельзену, ясно показує значення основний норми. Г. Кельзен показав, що державний переворот завжди встановлює новий юридичний порядок, оскільки порушення законності попереднього порядку імпліцитно включає зміну його фундаментальної норми і руйнування цінності всіх законів, що випливають з неї [325]. У цьому сенсі революція і державний переворот аніскільки не розрізняються з точки зору їх правової кваліфікації. Інакше кажучи, державний переворот (як і революція) передбачає встановлення нової фактичної влади, яка у свою чергу стверджує власну законність. Ця фактична влада може, якщо захоче, навіть прийняти всі закони попереднього режиму, але встановлений нею правовий порядок повинен розглядатися як новий, оскільки була змінена його ціннісна орієнтація. Відповідно до цього одні й ті ж дії можуть інтерпретуватися діаметрально протилежним чином, визнаватися законними чи незаконними відповідно з успіхом або неуспіхом революційного виступу. Успіх перевороту як критерій легітимності або нелегітимності нового основного закону – суть підходу Кельзена [326]. Це призводить до цинічного погляду на становище права в умовах революцій: переможені революціонери розглядаються, по Кельзену, як злочинці, в той час як перемогли змушують наступні покоління юристів називати створену ними систему «правом».
Розглядаючи проблему форми та змісту в праві, К. Шмітт відкинув кельзеновскій норматівізм. Центральною проблемою виявляється питання про виникнення рішення, яке не грунтується на нормах закону, виникає «з нічого», як це відбувається у випадку перевороту. Неможливість пояснити виняток із загальних правил люди визначають як диво. У цьому сенсі дивом є створення держави і права (в теологічній традиції). У релігійній традиції (Ж. де Местр) чудо визначається як «наслідок, вироблене божественним або надлюдським наміром, яке призупиняє звичайну причину або протидіє їй» [327]. Прикладом такого чуда для де Местра стала Французька революція, захопливі міць і рух подій якої настільки ж чудові, «як раптове плодоношення дерева в січні». Але якщо революція є незрозуміле явище, то таким же дивом може стати і контрреволюція. Від чого ж залежить черговий поворот колеса фортуни?
Карл Шмітт використав цю логіку, виводячи з теологічної трактування чуда концепцію комісаріатської диктатури – виняткового (надзвичайного) положення. Це дозволяло завуалювати конфлікт позитивного права і неправових дій гаранта конституції (яким він вважав президента). Детально розглянувши зіткнення ідей правової держави і надзвичайного стану, Шмітт обґрунтовує принцип суверенної волі в праві. Це ілюструється на прикладі надзвичайного стану, введення якого, на його думку, для юриспруденції має значення, аналогічне чуду в теології [328]. Однак такий висновок означав заміну раціонального пояснення конституційного перевороту в рамках теоретичної юриспруденції ірраціональним, що представляє його швидше як мистецтво.

Посилання на основну публікацію